La legislación plasma y regula los valores comunes por los que se rige una sociedad. La actual es pluricultural y cambiante, por lo que es necesario acordar y consolidar unos valores en los que las distintas corrientes estén de acuerdo, conocido como ética de mínimos. La concepción del menor también ha ido cambiando a lo largo de estos años; de una visión pasiva de este, a ser considerado un sujeto autónomo en desarrollo de su proyecto vital, y portador de deberes y derechos que ejercerá progresivamente en función de su capacidad. Este abordaje conlleva problemas emergentes. Ambos aspectos han de estar regulados en nuestra legislación.
ObjetivoEl objetivo de este trabajo es realizar una mirada ética a las diversas leyes en las que se contempla al menor, desde el prisma del pediatra clínico.
Material y métodosSe revisa la legislación que compete al menor desde los años 90 hasta la actualidad. Para su discusión, se agrupa en cuatro apartados: el menor como paciente, la protección del menor, la educación, y las nuevas realidades sociales.
ConclusionesLas actuales leyes reflejan una sociedad plural, y se centran en proteger a los grupos minoritarios. Reconocen al menor como pleno titular de derechos y deberes. Consideran que la adquisición de dicha autonomía es progresiva, con plena igualdad de oportunidades y respeto al ritmo propio para conseguir su potencial. Recalcan la necesidad de un entorno estable. Afirman que toda forma de violencia se puede prevenir. Respetan los diferentes enfoques morales, sociales y culturales.
Legislation embodies and regulates the common values by which a society is governed. Today's society is multicultural and dynamic, a consensus must be reached and values consolidated on which different ideological groups can agree, an approach known as the ethics of minima. The concept of the minor has also been changing over the years; from being perceived as passive to being considered an autonomous individual engaged in the development of his or her life project and the bearer of duties and rights to be progressively exercised according to his or her capacity. This approach entails emerging problems. Both aspects need to be regulated in our legislation.
ObjectiveThe objective of this work was to consider the different laws that concern minors from an ethical perspective and from the point of view of the practicing paediatrician.
Material and methodsWe reviewed legislation concerning minors from the 1990s to the present day. For the purpose of discussion, we grouped it into 4 sections: the minor as a patient, protection of the minor, education and new social realities.
ConclusionsCurrent laws reflect a plural society and focus on protecting minority groups. They recognize the minor as the bearer of rights and duties, and consider the acquisition of autonomy to be progressive, guaranteeing equal opportunity and respecting the child's own pace in achieving his or her potential. Current legislation also stresses the need for a stable environment and states that all forms of violence are preventable. Furthermore, it respects different moral, social and cultural perspectives.
El mundo actual está formado por sociedades plurales con distintos sistemas morales, diferentes abordajes y soluciones ante un mismo problema. Mediante el juicio moral, formado a partir de nuestras costumbres, creencias y normas, distinguimos entre lo que consideramos aceptable o no y tomamos decisiones. Pero en este terreno no existen absolutos, por lo que surgen discrepancias entre los diversos sistemas. Para evitar conflictos es necesario establecer acuerdos al abordar los problemas comunes.
La ética, la deontología y el derecho1 son fundamentales en la práctica de la medicina, y están intrínsecamente vinculados, ya que la práctica médica implica decisiones que afectan profundamente la vida y el bienestar de las personas (tabla 1).
Relación entre los principales conceptos abordados
| La moral | • Nuestra hoja de ruta (confluyen costumbres, normas y creencias)• En base a nuestra moral emitimos juicios (lo aceptable o no)• No hay unos absolutos morales entre los distintos sistemas morales |
| La ética | • Busca el acuerdo partiendo de la información, la reflexión y el respeto al otro de una forma solidaria y justa• Mediante un diálogo deliberativo entre los distintos sistemas morales• El objetivo: consensuar una norma aceptable para todos |
| El derecho | • Establecer los límites de lo permitido en una sociedad• El objetivo: control y organización social |
| La deontología | • Código de conducta de la profesión medica• El objetivo: la excelencia en el ejercicio profesional |
En las últimas décadas, la bioética ha emergido como una disciplina crucial, abordando cuestiones complejas que surgen con los avances tecnológicos y científicos en la medicina y con los profundos cambios sociales, estableciendo principios y espacios de deliberación para orientar a los profesionales en la toma de decisiones justas y compasivas para el bienestar del paciente.
La deontología médica define las obligaciones y deberes de los médicos, estableciendo normas de conducta que aseguran la integridad, competencia y responsabilidad profesional. Estas normas promueven la confianza pública en el sistema de salud y garantizan que los pacientes reciban un trato digno y respetuoso.
El derecho las complementa2 proporcionando un marco legal que regula la práctica médica. Las leyes sanitarias hacen explícitos y exigibles los derechos y obligaciones de pacientes y profesionales, asegurando que se respeten estándares éticos y deontológicos.
La integración de la ética, la deontología y el derecho en la medicina promueve una práctica más reflexiva, justa y humana, protegiendo los derechos de todas las partes involucradas. La promulgación de normativas legales debe reforzar y complementar el marco ético y deontológico, asegurando que los derechos y obligaciones de pacientes y profesionales sean claros y exigibles. En este contexto, la bioética no solo busca respuestas, sino que también promueve una práctica médica más reflexiva y humana.
Derecho y bioética van de la mano, no para judicializar la ética sino para entender y plasmar esos mínimos de un estado, siendo el derecho el encargado de establecer los límites de lo permitido, sin olvidar que: «El establecimiento de determinadas políticas supone la elección de un determinado modelo de sociedad que excluye otros», y nos lleva a cuestionarnos qué tipo de sociedad queremos construir, qué rumbo darle y qué legado dejaremos a las siguientes generaciones3.
El punto de intersección entre ambos, son los Derechos Humanos, que constituyen el mínimo universal a respetar en la toma de decisiones4. En el caso de la infancia, dichos derechos constituyen la Convención de Derechos del Niño, si bien este último texto no ha sido ratificado a día de hoy por Estados Unidos, por lo que no siente la obligación moral de cumplirlo5.
Revisión de la legislación y visión éticaSe realiza una revisión crítica de las leyes que atañen al menor desde los años 90 hasta la actualidad. Para una mejor comprensión de estas se agruparán en cuatro apartados en función de la materia que abordan: el menor como paciente, la protección del menor, la educación y las nuevas realidades sociales (tabla 2).
Leyes españolas que afectan al menor
| • Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica |
| • Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil |
| • Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia |
| • Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia |
| • Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia |
| • Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación |
| • Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual |
| • Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI |
Analizando la evolución de la legislación española en relación con los derechos de los menores, destacamos la influencia de principios éticos y bioéticos en su desarrollo. A lo largo de las últimas décadas, se observa una transformación significativa en la manera en que la sociedad y el sistema legal perciben y tratan a los menores, pasando de una visión tradicional y protectora a una más moderna y participativa que reconoce su autonomía y sus derechos.
La revisión de la legislación revela que, aunque se han realizado avances importantes, persisten desafíos y áreas de mejora. Por ejemplo, en el ámbito de la salud, aunque la legislación permite a los menores tomar decisiones informadas sobre su tratamiento en ciertas circunstancias, aún existen restricciones que pueden limitar su autonomía. En la educación, las leyes han progresado hacia la inclusión y la igualdad de oportunidades, pero la implementación práctica de estos principios aún enfrenta barreras significativas.
En términos de protección del menor, la legislación española ha fortalecido las medidas contra el abuso y la negligencia, pero la efectividad de estas leyes depende en gran medida de su aplicación y del compromiso de las instituciones encargadas de velar por el bienestar de los menores. Asimismo, las nuevas realidades sociales, como las tecnologías digitales y las nuevas formas de familia, presentan desafíos éticos y legales que requieren una constante actualización y adaptación de las normas.
Desde una perspectiva bioética, es esencial considerar el principio de autonomía progresiva del menor, garantizando que sus derechos sean respetados en todas las etapas de su desarrollo. La ley debe equilibrar la protección con el respeto a la capacidad del menor para tomar decisiones, promoviendo su participación en los asuntos que les afectan.
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El menor como paciente
Ley 41/2002
Novedades en la legislaciónEsta ley reflejó un cambio radical en el enfoque de la relación médico-paciente: de un modelo previo paternalista a un modelo centrado en el paciente, e igualmente atañe al menor6.
Reflexión éticaLa adquisición de la autonomía es un proceso; progresivamente se asumen responsabilidades en función de las capacidades. Ser autónomo implica ser capaz de tomar decisiones comprendiendo su alcance. La «doctrina del menor maduro» insiste en que son las «capacidades» y no las «edades» las que determinan si realmente una persona menor puede o no tomar decisiones. El médico responsable de la asistencia es el que valora si el menor es capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la decisión, lo que conlleva una gran responsabilidad moral, y requiere formación específica y continua.
En palabras de Diego Gracia, «la madurez de una persona, sea esta mayor o menor de edad, debe medirse por sus capacidades formales de juzgar y valorar las situaciones, no por el contenido de los valores que asuma o maneje, el error clásico ha sido considerar inmaduro o incapaz a todo el que tenía un sistema de valores distinto del nuestro»7.
El menor requiere del consentimiento por representación, pero es través de la participación en la toma de decisiones, siendo escuchado y teniendo en cuenta su opinión, como adquiere autonomía.
En la base del respeto a la autonomía está la confidencialidad, en casos excepcionales puede verse enfrentada al interés superior del menor. De esta forma existen límites que impedirían mantener el secreto profesional a cualquier precio8.
Tradicionalmente, el respeto a la autonomía se ha basado en un reconocimiento individual. Sin embargo, olvida condiciones inherentes del ser humano, como son la vulnerabilidad y la fragilidad. Todos necesitamos cuidado y respeto, al igual que precisamos cuidar y respetar al otro9. Flaco favor haríamos al menor si abogamos por defender su autonomía alejándolo de la participación de su familia y entorno en dicha toma de decisiones. Es necesario pasar de un modelo individual a un modelo de «autonomía relacional» en el que se tiene en cuenta su entorno, y la toma de decisiones es compartida.
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La protección del menor
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero
Novedades en la legislaciónEn su título preliminar especifica: «una concepción del menor como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás».
«El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos»10. Cabe destacar, que es la primera vez que se incluye el riesgo social frente al desamparo en la legislación.
Reflexión éticaPara que un menor llegue a ser un sujeto participativo, creativo, activo y autónomo ha de contar durante su infancia con un núcleo familiar que atienda sus necesidades psicoafectivas, sociales y educativas. Si dicho núcleo no puede, no quiere o no es capaz, el menor se encuentra en una situación de desprotección y máxima vulnerabilidad. Guiada por los principios de solidaridad y máxima responsabilidad, es la sociedad la que ha de asegurar el mejor entorno, apoyo y orientación posible para poder desarrollar todas sus facultades de forma plena, y en un entorno de máxima transparencia.
Las medidas han de ser tomadas de forma individualizada, con la máxima equidad, teniendo en cuenta las consecuencias concretas de cada decisión y tras un proceso de deliberación de todos los profesionales implicados, entendiendo que dichas acciones han de aplicarse solamente cuando fracasen las medidas de apoyo a la familia.
Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y Ley 26/2015, de 28 de julio
Novedades en la legislaciónAmbas leyes son continuación una de la otra. Su finalidad es adaptar la LO 1/1996 a los cambios sociales producidos en esas dos décadas, y a la firma por parte de España de acuerdos internacionales.
Define el concepto «interés superior del menor»que hasta entonces era un concepto jurídico indeterminado; considera víctima directa de violencia de género al menor que «depende de una mujer sobre la que se ejerce violencia»; recoge un nuevo perfil de usuarios de los centros de protección que requieren de centros especializados (menores con problemas de comportamiento agresivo, inadaptación familiar, situaciones de violencia filio-parental o graves dificultades para ejercer la responsabilidad parental); sustituye los términos de deficiencia por discapacidad, y de juicio por madurez; reconoce que el uso de medidas de restricción de libertades y derechos fundamentales será el último recurso a utilizar y requerirá autorización judicial previa; incluye en las medidas establecidas a los menores extranjeros tutelados en entidades públicas; introduce un capítulo sobre «deberes del menor», se crea el Registro Central de Delincuentes Sexuales; hace mención, por primera vez, a la «alfabetización digital y mediática» considerándolo imprescindible para el desarrollo de su pensamiento crítico y la participación activa en la sociedad; y contempla las medidas a tomar en caso de riesgo prenatal (especificando el significado de dicho concepto) o atención sanitaria al menor cuando no es consentida por los tutores legales11,12.
Reflexión éticaTodos somos frágiles y vulnerables, pero hay situaciones y etapas vitales en las que aún es más sentido (el menor en riesgo, el menor en centro de acogida, la pobreza, la discapacidad)13.
De dichos aspectos se encarga la ética de la fragilidad y la ética de la responsabilidad.
Ante aquellos individuos que la selección natural consideraría como menos aptos, la única respuesta es la defensa y la protección del menor en situaciones de especial fragilidad. Hans Jonas parte de un deber natural de responsabilidad, no recíproco. Para Levinas es el rostro del otro frágil y vulnerable el que me hace responsable, no la «yoidad» sino «alteridad». «La responsabilidad para con el otro no puede haber comenzado en mi compromiso, en mi decisión. La responsabilidad ilimitada en la que me hallo viene de fuera de mi libertad».
Ante el menor con trastorno de conducta grave es necesario tener en cuenta que:
1/ El mejor tratamiento es su detección precoz, y la instauración de medidas de prevención centradas en programas de asistencia social, educacional y laboral. El internamiento sería el último recurso, siendo necesaria una adecuada coordinación entre los diferentes niveles asistenciales y organismo implicados.
2/ Para estos niños, niñas y adolescentes son necesarios espacios para la elaboración mental, donde el menor puede llegar a conocer los mecanismos inherentes a su conducta (de trastornos vinculares reactivos a modelos patológicos de identidad fuertemente arraigados), trabaje la aceptación, e inicie un proceso de normalización social14.
Mantener la crianza y los vínculos del menor dentro de su propia familia y país es prioritario. Ante la adopción y la acogida familiar priman los derechos del niño sobre el derecho a un niño. La institucionalización ha de ser una medida excepcional de protección. No menos importante es el respeto a la historia familiar del menor, facilitando su recuerdo y manteniendo cuando se considere necesario las visitas a la familia biológica15.
Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio
Novedades en la legislaciónNo es una modificación de las anteriores, surgiendo por encargo de la Comisión Europea con el fin de plasmar a nivel nacional la Carta de Derechos de Protección a la Infancia. Según Naciones Unidas, es una ley pionera en Europa16.
Recalca que «Toda forma de violencia contra la infancia es prevenible», mientras que el sistema previo era punitivo y se centraba en responder cuando el niño ya ha sufrido violencia.
Unifica el concepto de violencia en todo el territorio; considera clave la formación específica y continuada de todos los profesionales que trabajan con niños; la protección es integral, implicando todos los ámbitos en los que se desarrolla el menor (educativo, deportivo, familia y entidades privadas); crea nuevas figuras y/o dota de nuevas funciones a algunas ya existentes; impone obligaciones al ámbito de las nuevas tecnologías16.
Visión éticaEn palabras de José Antonio Marina: «para educar a un niño hace falta una tribu entera».
El cuidar desde la prevención implica una visión del otro centrada en lo que es moralmente bueno para él, y nos sitúa en la ética de las virtudes. En palabras de Victoria Camps: «no solo como un principio que hay que cumplir, si no como una actitud que debería acompañar17».
MacIntyre propone un cambio en la visión de la sociedad actual, pasando del énfasis en la autonomía del individuo a la necesidad de recalcar las virtudes que lleven al reconocimiento de la dependencia. Lo denomina «la justa generosidad». Esta visión requiere «actuar desde la consideración atenta y afectuosa hacia el otro»18.
Mientras que la justicia es la virtud que inclina a la voluntad a dar a cada uno lo que le es debido, la misericordia va más allá de lo estrictamente justo. Para Santo Tomás de Aquino «se orienta a aquellas personas que, sean quienes sean, se sienten afligidas por algún mal importante, especialmente cuando no es producto de sus decisiones». Implica reconocer al otro como prójimo y amplía las relaciones más allá de las comunidades preestablecidas.
La educaciónLey Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre
Novedades en la legislaciónAmplía los grupos de necesidades educativas; se establece el título por compensación en bachillerato; se introduce la educación en valores cívicos y éticos, la educación afectivo-sexual y se elimina la religión del cómputo del currículum: el castellano deja de ser lengua vehicular; se reintroduce la educación artística; se eliminan los exámenes de final de etapa.; contempla un nuevo entorno social (digitalización, acoso escolar, desarrollo sostenible, medio ambiente...)19.
Visión éticaFamilia y escuela comparten la responsabilidad de formar ética y moralmente a los niños y niñas20. Mientras que la escuela es un entorno de cohesión social e integración democrática donde se enseña convivencia, tolerancia, respeto, justicia y responsabilidad, los padres y madres tienen su rol como educadores para la responsabilidad moral. De modelos basados en el bienestar y consumo a modelos centrados en el respeto, la convivencia, la tolerancia y la equidad.
Se aboga por una educación universal, inclusiva y equitativa, que implica una plena igualdad de oportunidades, respetando el ritmo de cada individuo para llegar al máximo desarrollo de su potencial, no discriminando y considerando el aprendizaje como un continuo a lo largo de toda la vida. La aceptación de la diversidad permite poner en valor la riqueza de la pluralidad moral de una sociedad que lleva a compartir diferentes enfoques sociales y culturales21.
Nuevas realidades socialesLey Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre
Novedades en la legislaciónRegula nuevas conductas que hasta ahora no eran punibles: ciber acoso «child grooming»; elimina la distinción entre agresión y abuso; es la denominada ley del sí es sí22.
Visión éticaEn el adolescente, la necesidad de búsqueda en más de una ocasión lleva a la trasgresión23. Ser capaz de tomar decisiones, asumir las consecuencias de sus actos requiere conocimientos y reflexión.
La libertad sexual ha de ir unida a la corresponsabilidad. De la cosificación del otro al bienestar emocional mutuo. Nos sitúa en la ética del respeto donde el otro es un interlocutor válido. La toma de decisiones compartidas y la corresponsabilidad surge de la verbalización, la comunicación, el consenso y la negociación previa.
Ley 4/2023, de 28 de febrero
Novedades a incluir en la legislaciónObliga a todas las administraciones públicas a implantar nuevos procedimientos administrativos cara a la obtención de la documentación de identificación personal; establece la prohibición expresa de aplicación de terapias de conversión24.
Visión éticaPor encima del género está la persona, cada menor es único y no hay soluciones únicas y válidas para todos.
La identidad es un proceso que va construyendo cada uno, es variable en el tiempo y está influenciado por la interacción del medio cultural, social y familiar. Es necesario respetar los ritmos de cada persona, realizar una escucha activa del relato individual, discerniendo si es propio o esta influenciado por factores externos25, evitar la precipitación y el encasillamiento en estereotipos, y reconocer la positividad de la diversidad.
Requiere abordar la incertidumbre como parte necesaria y habitual en la vida de todo individuo, normalizándola y enseñando a lidiar con ella26.
La Asociación Española de Pediatría elaboró, en el 2018, un documento de posicionamiento en relación a la diversidad de género, con una visión ética centrada en siete principios: interés superior del menor, protección al vulnerable, escucha activa y acompañamiento, prudencia, responsabilidad y reconocimiento, y respeto a la diversidad27.
El principio de responsabilidad obliga a evitar maximizar posiciones: ni banalizar lo que siente el niño o la niña, ni prescribir tratamientos de forma rápida buscando el alivio del menor o familia, y evitar simplificar la respuesta a situaciones complejas y diversas, en facilitar el acceso a una medicación o a una cirugía28.
Los fármacos utilizados son de uso «off label» (fuera de ficha técnica) y de los que no tenemos datos de las consecuencias a largo plazo. Por ello, todo tratamiento ha de ir acompañado de una información previa que incluya posibilidades y limitaciones al mismo, evitando las expectativas no realistas.
En un sistema sanitario universal, no se ha de menospreciar el riesgo de que el modelo sea insostenible. Es necesario mantener la equidad y el equilibrio entre bien social, deseo y preferencias individuales29. Ello implica no ser maleficentes, sabernos gestores de recursos públicos limitados y responsables del coste social que tienen las decisiones médicas. Estableciendo un equilibrio entre justicia y no maleficencia.
Conclusiones- -
Cronológicamente hay una clara evolución en la visión de las leyes en cuanto a una ética de mínimos. Si bien las leyes de los años 90 se centran en buscar el consenso, las actuales reflejan una sociedad mucho más plural, y se enfocan en proteger a los grupos minoritarios.
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Si inicialmente la legislación se centraba en la protección del menor, las leyes actuales lo reconocen como sujeto pleno titular de derechos y deberes. Igualmente, el legislador tiene en cuenta que la adquisición de dicha capacidad y autonomía es algo progresivo, favoreciendo su participación activa en la toma de decisiones.
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Acentúa la importancia que un entorno estable tiene para el desarrollo del proyecto vital.
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Considera que toda forma de violencia es prevenible. Para ello es necesario involucrar todos los entornos, implicando a individuos e instituciones relacionados con el menor, e incluyendo nuevos marcos emergentes como el mundo digital. Este enfoque de protección y prevención integral del menor se circunscribe en las éticas de la responsabilidad y la fragilidad.
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Pluralidad y diversidad quedan reflejadas. La ley busca respetar diferentes enfoques morales, sociales y culturales, al igual que aboga por la plena igualdad de oportunidades y respeta el ritmo propio de cada individuo para conseguir su potencial.
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La falta de medios económicos en el proceso de aplicación de estas leyes hace que en muchos casos su objetivo no se vea cumplido.
Los autores declaran no tener ningún conflicto de intereses.
